درس خارج فقه و اصول حضرت استاد آیت الله رضازاده (دامت برکاته)تاریخ92/11/21

موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ احکام فرزند شبهه
بیان شد که جواهر برای لحوق فرزند به واطی بالشبهه استدلال به روایات و اجماع محصل و منقول کرد.

منها: مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع‏ «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً عَلَى أَنَّهَا حُرَّةٌ ثُمَّ جَاءَ رَجُلٌ فَأَقَامَ الْبَیِّنَةَ عَلَى أَنَّهَا جَارِیَتُهُ قَالَ یَأْخُذُهَا وَ یَأْخُذُ قِیمَةَ وَلَدِهَا».[1]
راوی از امام باقر سوال کرد: مردی با زنی ازدواج کرد به گمان اینکه زن آزاد است و بعد مردی آمد و بینه آورد که این زن کنیز من است، چه باید کرد؟ حضرت فرمودند: مولای کنیز، او را با خود می برد و قیمت فرزندی که به دنیا آمده را از واطی می گیرد.
روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد.
از این روایت معلوم می شود که ولد شبهه ملحق به واطی است، چون امام فرمود که مولای کنیز، کنیز و قیمت فرزند را می گیرد، اما اگر بچه ملحق به واطی نبود، حضرت می فرمود کنیز و بچه را با خود می برد.
پس هم مفاد روایات و هم اجماع، دال بر این هستند که فراش مشتبه مثل فراش صحیح است، و همانطور که در فراش صحیح ولد برای فراش است، در فراش مشتبه نیز فرزند برای فراش است.
از جواهر استفاده می شود که عمده دلیل الحاق فرزند به فراش مشتبه، اجماع است حیث قال:
 «وبالجملة ینزل فراش المشتبه منزلة فراش الصحیح، ویلحظ الحکم به کذلک ولعل العمدة فی ذلک الاجماع، ولولاه لأمکن القول بترجیح فراش المالک مثلا على فراش المشتبه عملا باطلاق ما دل على الحکم به لمن هی عنده، فتأمل».[2]
می فرمایند: اینکه فراش مشتبه مثل فراش صحیح است و فرزند ملحق به فراش مشتبه است، شاید عمده دلیلش اجماع باشد، چون اگر اجماع نباشد و ما باشیم و روایات، امکان دارد که فراش مالک بر فراش مشتبه مقدم باشد، چون ادله ای که دال بر این است که ولد برای فراش است، اطلاق دارند و شامل فراش مشتبه هم می شوند و در هر صورت فرزند به صاحب فراش ملحق می شود نه واطی مشتبه.
و الظاهر مراد جواهر از اطلاقی که در کلامشان فرمودند روایات متعددی است که به این مضمون است «الولد للفرش و للعاهر الحجر»، و این روایت اطلاق دارد و مراد به فراش هم فراش شرعی است که شوهر واقعی زن باشد، پس فرزند برای شوهر است و فرق ندارد که زانی با این زن وطی کند یا مشتبه.
در بحث اجماع اصول گفتیم که اجماع بر دو قسم است، یکی اجماع محصل که همه می گفتند حجت است، حال در ما نحن فیه این حجت جلوی اطلاق قاعده فراش را می گیرد، و دیگری اجماع منقول است که اکثر علماء می گفتند حجت نیست اما به تعبیر آیت الله خویی کسی جرات مخالفت با آن را ندارد و در ما نحن فیه هم عمل علماء بر طبق اجماع است و جلوی اطلاق را می گیرد. و طبق نظر خودمان اجماع منقول اگر ملازمه عادیه داشت، حجت است و اجماع ما نحن فیه هم از همین قبیل است و موجب موثوقٌ به بودن می شود و خودش حجت است و جلوی اطلاق قاعده فراش را می گیرد.
پس بر طبق اجماع عمل می شود و از اطلاق ادله فراش رفع ید می کنیم.
در عبارت جواهر «فتامل» نیز به کار رفته است که شاید اشاره به این داشته باشد که روایات ما نحن فیه دارای ضعف می باشد، چون معارض با قاعده فراش است و قاعده فراش مقدم است، چون همه به آن عمل کرده اند و مقدم است.
و شاید هم به این اشاره داشته باشد که بعضی روایات مطابق با روایاتی که ذکر کردیم نیست.

اصول

موضوع: حجیت ظن/شهرت/دلیل حجیت
اشکال بر حدیث عمر بن حنظله
اولا: سند این روایت ضعیف است زیرا عمر بن حنظله در رجال توثیق نشده است و روایتی که که دلالت بر توثیق وی وارد شده است روایت موثقی نیست.
یزید بن خلیفه می گوید: «ان عمر بن حنظلة اتانا عنک بوقف، فقال: اذا لایکذب علینا»
 راوی می گوید که عمر بن حنظیه گاهی خدمت شما می رسد و از شما مطالبی را نقل می کند حضرت فرمودند دروغ نمی گوید یعنی کلام وی را قبول کنید.
اما مشکل این است که سند این حدیث هم ضعیف می باشد[1].

ثانیا: این روایت اختصاص به شهرت روائیه دارد و شامل شهرت فتوائیه نمی شود زیرا ظاهر کلمه مجمع علیه که در دو جا از این حدیث آمده است مراد متفق علیه می باشد و اتفاق کل بر شهرت فتوائیه اطلاق نمی شود زیرا در کلمه شهرت، وجود مخالف درج شده است و واضح است که متفق علیه با قول اکثر سازگاری ندراند اما اگر مراد از مجمع علیه شهرت روایی باشد با اتفاق کل سازگاری دارد زیرا ممکن است روایتی را همه نقل کنند و در مقابل آن خبر شاذی باشد که بعضی آن را نقل کرده اند در حالیکه ناقل خبر شاذ خبر متفق علیه را هم نقل کرده است[2].
علاوه بر اینکه سوال از خبرین متعارضین بود و این قرینه بر این است که مراد از مجمع علیه، فقط شهرت روایی می باشد.[3]

ثالثا: مراد از مجمع علیه نه شهرت فتوائیه است و نه شهرت روائی بلکه مراد از مجمع علیه خبری است که اجماع بر صدور آن از معصوم شده است و اگر مراد این باشد مقصود از مجمع علیه، خبر مقطوع الصدور می باشد نه خبر مشهور به معنای اصطلاحی و نه شهرت فتوائیه و شاهد این معنا تعلیلی است که امام فرمودند که مجمع علیه ریبی در آن نیست چرا که مجمع علیه وقتی ریبی ندارد که مقطوع الصدور باشد اما اگر مراد شهرت فتوائی و یا روایی باشد در آن ریب می باشد[4].
شاهد دیگر این است که امام مجمع علیه را داخل در امر «بین رشده» دانسته اند این هم نشان می دهد که مراد خبر مقطوع الصدور است. [5]
مرحوم آخوند نیز هم بر مرفوعه زراره و هم مقبوله عمر بن حنظله اشکال می کنند و می فرمایند هیچ کدام شهرت فتوائیه را شامل نمی شود.
نصه:
«لوضوح أن المراد بالموصول فی قوله فی الأُولى : ( خذ بما اشتهر بین أصحابک ) وفی الثانیة : ( ینظر إلى ما کان من روایتهم عنا فی ذلک الذی حکماً به، المجمع علیه بین أصحابک، فیؤخذ به ) هو الروایة، لا ما یعم الفتوى، کما هو أوضح من أن یخفى».[6]
وجه دوم: سیاتی انشاء الله