درس خارج فقه و اصول حضرت استاد آیت الله رضازاده (دامت برکاته)تاریخ92/11/20

موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ احکام فرزند کنیز
بحث در احکام لحوق ولد به مرد بود که گفته شد در سه جهت بحث می شود:

جهت اول: ولد موطوئه به عقد که بحث تا اینجا نسبت به این جهت بود.
جهت دوم: ولد موطوئه که محل ابتلاء نیست و فقط عبارت شرایع را ذکر می کنیم.
شرایع می فرماید: «أحکام ولد الموطوءة بالملک: إذا وطأ الأمة، فجاءت به بولد لستة أشهر فصاعدا، لزمه الإقرار به، لکن لو نفاه لم یلاعن أمته، وحکم بنفیه ظاهرا»
می فرماید: اگر مولا با کنیز خود وطی کرد و حامله شد و بچه بعد از شش ماه به دنیا بیاید، مولا باید قبول کند که بچه مال او است و اگر بچه را نفی کند، بدون ملاعنه قبول می شود.
جواهر می فرماید: «اجماعا بقسمیه اقتصارا فی اللعان المخالف للاصل علی موضوع النص، و هو الازدواج و اذا انتفی اللعان فیها لزم الانتفاء بالنفی اذ لم یبق طریق الیه غیره».
می فرماید: بر این حکم شرایع اجماع محصل و منقول داریم . و لعان فقط در جایی وجود دارد که یقین باشد و آن نفی زوج باشد، اما در امه، لعان که خلاف اصل باشد جاری نیست. و با نفی، نفی می شود.
شرایع می فرماید: «ولو اعترف به بعد ذلک، ألحق به. ولو وطأ الأمة المولى وأجنبی، حکم بالولد للمولى ولو انتقلت إلى موال، بعد وطء کل واحد منهم لها، حکم بالولد لمن هی عنده، إن جاءت به لستة أشهر فصاعدا، منذ یوم وطأها. وإلا کان للذی قبله، إن کان لوطئه ستة أشهر فصاعدا، وإلا کان للذی قبله وهکذا الحکم فی کل واحد منهم. ولو وطأها المشترکون فیها، فی طهر واحد، فولدت فتداعوه، أقرع بینهم.فمن خرج اسمه، ألحق به، واغرم حصص الباقین من قیمة أمه وقیمته، یوم سقط حیا. وإن ادعاه واحد، ألحق به، وألزم حصص الباقین، من قیمة الأم والولد. ولا یجوز نفی الولد لمکان العزل ولو وطأ أمته، ووطأها آخر فجورا، ألحق الولد بالمولى. ولو حصل مع ولادته، إمارة یغلب بها الظن أنه لیس منه، قیل: لم یجز له إلحاقه به ولا نفیه، بل ینبغی أن یوصی له بشئ، ولا یورثه میراث الأولاد».[1]
می فرمایند اگر بعد مولا اقرار به بچه کرد، به او ملحق می شود و اگر هم اجنبی و هم مولا با این کنیز مقاربت کرد، برای مولا است. و اگر چند مولا با او وطی کردند، اگر بعد از شش ماه به دنیا بیاید برای مولای حاضر است و اگر قبل از شش ماه به دنیا آمد برای مولای قبلی است. اگر در یک طهر چند مولا با کنیز مقاربت کرد و بچه به دنیا آمد و همه مدعی او بودند قرعه زده می شود و بچه به او ملحق می شود و باید به بقیه قیمت را بدهد و اگر یکی از مولاها مدعی شد، به او ملحق می شود و باید قیمت سهم بقیه را بدهد. و اگر کسی عزل منی از کنیز کرده باشد به خاطر آن نمی تواند نفی ولد کند. اگر فردی با کنیز خود مقاربت کرد و دیگری با آن زنا کرد، ولد برای مولا است. اگر اماره ای بود که این بچه برای این مرد نیست، نباید به مولا ملحق شود و نه از او نفی شود و ارث هم نمی برد.
عبارت قواعد هم بنابر آنچه ایضاح[2] نقل کرده است شبیه شرایع است.

جهت سوم: احکام ولد شبهه:
شرایع می فرماید: « أحکام ولد الشبهة: الوطء بالشبهة، یلحق به النسب. فلو اشتبهت علیه أجنبیة، فظنها زوجته أو مملوکته، فوطأها، ألحق به الولد. وکذا لو وطأ أمة غیره لشبهة، لکن فی الأمة، یلزمه قیمة الولد یوم سقط حیا، لأنه وقت الحیلولة. ولو تزوج امرأة لظنها خالیة، أو لظنها موت الزوج أو طلاقه، فبان أنه لم یمت ولم یطلق، ردت على الأول بعد الاعتداد من الثانی، واختص الثانی بالأولاد مع الشرائط، سواء استندت فی ذلک إلى حکم حاکم، أو شهادة شهود، أو إخبار مخبر».[3]
می فرماید: وطئ به شبهه به نسب ملحق می شود و برای واطی خواهد بود، مثلا: اگر گمان کرد که این زن یا کنیز خودش است و با او مقاربت کرد، و بعد معلوم شد که اشتباه کرد، در این صورت بچه ای که به دنیا بیاید، ملحق به مرد است. همچنین اگر کنیز دیگری را اشتباها وطی کرد، باز هم ملحق به واطی می شود، اما باید قیمت روز تولد ولد را به مولای کنیز بدهد. چون روز تولد، وقت حیلوله و قیمت گذاری است.
مثال دیگر: اگر با زنی ازدواج کند، گمان اینکه این زن شوهر ندارد یا اینکه این زن طلاق گرفته است، و بعد از مقاربت بفهمد که این زن شوهر دارد و طلاق نگرفته، در این صورت زن بعد از عده نگه داشتن به خانه شوهر اول می رود و فرزند اگر شرائط لحوق به مرد دوم را داشت، به او ملحق می شود. و اگر شرائط نباشد، ملحق به شوهر اول است. در وجود شرائط، فرق ندارد که حاکم حکم کند یا بینه یا اخبار مخبر باشد.
قواعد علامه هم نظیر هم عبارت است و می فرماید: « وطی الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب فلو ظن أجنبیة زوجته...».[4]
تحریر، مسئلة 4 هم به نحو اختصار این موضوع را بیان کرده است.[5]
موضوعی که در این عبارات بیان شده است، حکم فراش مشتبه است، که آیا این فراش مشتبه، مثل فراش صحیح است و ولد به فراش مشتبه ملحق می شود یا خیر؟
شرایع در عبارت خود فرمود که فراش مشتبه مثل فراش صحیح است و دو مثال بیان کرد:
1-با زنی وطی کرد به گمان اینکه زن خودش است، اما بعد می فهمد که زنش نبوده یا کنیزش نبوده.
2- با زنی ازدواج کرده که فکر کرده شوهر ندارد بعد می فهمد شوهر دارد.
ایشان در هر دو مورد می فرماید که ولد به فراش مشتبه ملحق می شود.
جواهر در مقام دلیل برای الحاق ولد شبهه به فراش مشتبه اینگونه می فرماید: «بلا خلاف فیه بیننا، بل الاجماع بقسمیه علیه ومضافا إلى النصوص ».[6]
می فرمایند: هیچ خلافی در شیعه نیست که ولد شبهه به فراش مشتبه ملحق است و اجماع محصل و منقول بر این است و همچنین روایات متعددی بر این داریم.

اصول

موضوع: حجیت ظن/شهرت/دلیل حجیت
بیان دو نکته:
نکته اول: فرق خبر و حدیث
مرحوم شهید در کتاب درایة خود  می فرمایند:
«الخبر و الحدیث بمعنی واحد و هو کلام یکون نسبته خارج تطابقه او لا و هو اعم من ان یکون قول الرسول و الامام و الصحابی و التابعی و غیرهم و فی معناه فعلهم و تقریرهم و قد یخص الثانی بما جاء عن المعصوم و یخص الاول بما جاء عن غیره او یجعل الثانی اعم مطلقا و الاثر اعم منهما مطلقا و قیل: ان الاثر مساو للخبر و قیل الاثر ما جاء عن الصحابی و الحدیث ما جاء عن النبی و الخبر هو الاعم منها و الاعرف ما اخذناها»[1].
می فرمایند خبر و حدیث دو لفظ مترادف می باشند و یک معنا دارند و حدیث و خبر به کلامی گفته می شود که نسبت آن در خارج واقع شده است در مقابل انشاء که هنوز نسبت آن در خارج واقع نشده است و گاهی این نسبت با خارج مطابق است و گاهی مطابق نیست اگر مطابق باشد صادق و الا کاذب گفته می شود و این کلام ممکن است از پیامبر یا امام معصوم یا صحابی یا تابعی و غیرشان نقل شده باشد و در معنای کلام است، فعل و تقریر این افراد.
بعضی گفته اند حدیث کلامی است که از پیامبر یا معصومین نقل می شود و خبر کلامی است از دیگران نقل شود قول دیگر این است که حدیث اعم مطلق از خبر می باشد و ماثور اعم از خبر و حدیث می باشد و اثر و خبر یکی می باشند و گفته شده است اثر کلامی است که از صحابی نقل شده ا ست و حدیث کلامی است که از نبی نقل شده است و خبر اعم از این دو می باشد ولی اعرف همان چیزی است که ما نقل کردیم که خبر و حدیث مترادف می باشند.
نکته دوم: در جلسه قبل گفتیم آقای خوئی نسبت به مرفوعه زراره فرموده است که کتاب عوالی الئالی کتاب معتبری نیست ولی این کلام را مرحوم مرعشی قبول ندارند ایشان در مقدمه ای که در باره این کتاب نوشته اند، می فرمایند:
ان من احسن کتب الحدیثیه هو عوالی الئالی  ولکن مع الماسوف علیه ان هذه الدرة الیتیمة و الجوهرة الثمینة ترکت...و النقود علی المولف والکتاب کلها واهیة ناشئة من قلة التتبع و الغور فی الکتاب[2].

بحث درادله قائلین حجیت شهرت بود که روایتی را در جلسه قبل اشاره کردیم.
اما روایت دوم:
«قال سئلت اباعبدالله عن رجلین من اصحابنا بینهما منازعة فی دین او میراث فتحاکما... فان کان کل واحد اختار رجلا من اصحابنا «بعنوان الحکم»... فقال ینظر الی ما کان من روایتهما منا فی ذلک الذی حکما به المجمع علیه عند اصحابک فیوخذ به من حکمهما و یترک الشاذ الذی لیس بمشهور عند اصحابک فان المجمع علیه لاریب فیه، و انما الامور ثلاثة: امر بین رشده فیتبع و امر بین غیّه فیجتنب، و امر مشکل یرد حکمه الی الله...».
راوی می گوید از امام صادق علیه السلام سوال کردم که دو نفر از شیعیان با هم اختلاف دارند و به دو نفر مراجعه کرده اند...هر کدام از این ها یک نفر را به عنوان حاکم انتخاب کرده اند و نظر این دو حاکم مختلف است...امام فرمودند بینند کدام روایت مجمع علیه نزد اصحاب است و به آن اخذ شود اما روایت دیگر که شاذ است و مشهور نیست به آن عمل نکنند بعد حضرت فرمودند روایت مجمع علیه لا ریب فیه می باشد...

تقریب استدلال:
مراد از کلمه مجمع علیه که دوبار در روایت ذکر شده است، اجماع اصطلاحی نیست بکله مراد بقرینه مقابله، مشهور می باشد زیرا در مقابل آن شاذ و نادر قرار گرفته است و به قرینه اطلاق مشهور بر مجمع علیه زیرا امام فرمودند «و یترک الشاذ الذی لیس بمشهور» در نتیجه علت این خواهد شد که المشهور لاریب فیه و مشهور هم عام است هم شامل شهرت فتوائیه می شود هم شهرت روایی اگر چه مورد روایت شهرت روائی می باشد.