درس خارج فقه و اصول حضرت استاد آیت الله رضازاده (دامت برکاته)تاریخ92/11/19

موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ الحاق بچه متولد بعد از طلاق
بحث در این بود که اگر مردی با زنی زنا کرد و این زن حامله شد و بعد با همین زن ازدواج کرد و زن فراش مرد شد و بچه به دنیا آمد، حال این بچه به مرد ملحق می شود یا خیر؟ عبارتی در جلسه قبل بیان شد.

حاصل مطلب: ملاک لحوق ولد به زوج انعقاد نطفه بچه در فراش است نه اینکه مولود در فراش متولد شود.
شاهد: ولد زانی اگر چه در فراش زانی متولد شود، ملحق به او نمی شود، چون در زمان انعقاد نطفه زانی بوده نه فراش.
مختار ما این است که بچه زانی به زانی ملحق نمی شود اگر چه در فراش او متولد شود.

شرایع می فرماید: «ویلزم الأب الإقرار بالولد، مع اعترافه بالدخول، وولادة زوجته له. فلو أنکره والحال هذه، لم ینتف إلا باللعان. وکذا لو اختلفا فی المدة. ولو طلق امرأته، فاعتدت وتزوجت أو باع أمته فوطأها المشتری، ثم جاءت بولد لدون ستة أشهر کاملا، فهو للأول. وإن کان لستة أشهر فهو للثانی».[1]
می فرمایند: اگر مردی اعتراف کرد که من با زن خود مقاربت کرده و همچنین گفت که این بچه مال زن من است، باید اقرار کند که این بچه نیز از اوست. حال اگر با وجود این دو شرط، بچه را انکار کرد، این بچه فقط با لعان از او منتفی می شود. همچنین اگر زن و مرد در مدت اختلاف داشته باشند و دو شرط بالا وجود داشته باشد، باز هم بچه به مرد ملحق می شود.
سپس می فرمایند: اگر مردی زنی را طلاق داد و زن عده نگه داشت و بعد شوهر کرد و یا اینکه مردی کنیز داشت و او را فروخت و مشتری با کنیز مقاربت کرد، حال اگر از این زن یا کنیز بچه این به دنیا آمد، در این صورت اگر قبل از شش ماه از مقاربت ازدواج دوم به دنیا بیاید، برای زوج یا مولای اول است و اگر بعد از شش ماه به دنیا بیاید، برای زوج یا مولای دوم است.
اقول: در این عبارت شرایع، دو فرع عنوان شده است:
1-زمانی که مرد به مقاربت اقرار کرد، بچه فقط با لعان نفی می شود.
2- اگر مردی زن یا کنیز را طلاق داد یا فروخت و این دو با کسی دیگر مقاربت کردند، بچه ملحق به چه کسی می شود؟
نسبت به این دو فرع، در لابلای بحثها، حکمشان مطرح شد. همانطورکه صاحب جواهر به آن اشاره کرده است.[2]
اما جواهر در صورت طلاق به روایاتی هم استناد کرده:
منها: «زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ إِذَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ- ثُمَّ نُکِحَتْ وَ قَدِ اعْتَدَّتْ وَ وَضَعَتْ لِخَمْسَةِ أَشْهُرٍ- فَهُوَ لِلْأَوَّلِ وَ إِنْ کَانَ وُلِدَ أَنْقَصَ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ- فَلِأُمِّهِ وَ لِأَبِیهِ الْأَوَّلِ وَ إِنْ وَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ لِلْأَخِیرِ».[3]
راوی می گوید: از امام باقر سوال کردم: مردی زنش را طلاق داده و بعد این زن بعد از عده، شوهر کرد، بعد از پنج ماه از ازدواج با شوهر دوم، بچه ای به دنیا آمد، حکم چیست؟ حضرت فرمودند: این بچه اگر کمتر از شش ماه به دنیا بیاید برای مادر و شوهر اول است و اگر بعد از شش ماه به دنیا بیاید، این بچه برای مادر و شوهر دوم است.
روایاتی دیگر مثل این وجود دارد که دلالت همه روشن است.

خلاصه آنچه که شرایع برای وطئ زنا بیان کرد:
1-اگر مردی با زنی که مقاربت شده، زنا کرد، معارضه با وطی شوهر زن معارضه نمی کند و بچه برای شوهر است و فرق ندارد بچه شبیه به زانی باشد یا نباشد. چون گفته شد که برای زانی سنگ است. همچنین این ولد از شوهر نفی نمی شود مگر اینکه لعان کند، عملا بقاعده فراش و بخاطر وجوداجماع. و اگر چیزی برخلاف قاعده فراش بود، یا باید توجیه شود و یا اینکه طرح شود. 13/11/92
2- شرایع فرمود: اگر مرد و زن در زمان مقاربت اختلاف کردند و یا اینکه اختلاف کردند که این بچه برای مرد است یا برای او نیست، قول مرد با قسم مقدم است. 15/11/92
3- شرایع فرمود: اگر زانی با زنی زنا کرد و زن حامله شد و زانی با همین زن ازدواج کرد، بچه به زانی ملحق نمی شود، اگر چه در فراش زانی و بعد از ازدواج متولد شده باشد، چون انعقاد در فراش او نبود. همچنین اگر فردی با کنیزی زنا کرد و بعد او را خرید بچه به او ملحق نمی شود چون انعقاد نطفه در فراش نبوده. 16/11/92
4- دلیل اینکه در فرع قبل بچه به زانی ملحق نمی شود، دو چیز است:
الف: روایات؛
ب: مراد از فرزند در قاعده فراش، فرزندی است که نطفه او در فراش منعقد شود نه اینکه در فراش به دنیا بیاید همانطور که جواهر به آن تصریح کرد.
مختار ما عدم لحوق فرزند زانی به فراش زانی است اگر بعد با زن ازدواج کند و بچه در فراش او به دنیا بیاید. 16/11/92
5- شرایع فرمود: فرزند مردی که اعتراف به مقاربت زن کرده و اعتراف کرده که این بچه این زن است، از او منتفی نمی‌شود مگر اینکه لعان کند. 16/11/92
6- مختار ما به تبع شرایع و با عمل به نصوص این است که اگر فرزند قبل از شش ماه از زندگی با زوج دوم به دنیا بیاید، به شوهر اول ملحق می شود و اگر بعد از شش ماه به دنیا بیاید، به شوهر دوم ملحق می شود. 19/11/92
7- حکم لحوق بچه کنیزی که مردد بین مولای اول و مولای دوم است مثل لحوق فرزند زوجه ای است که مردد بین دو زوج بود که اگر قبل از شش ماه به دنیا بیاید به مولای اول ملحق می شود و اگر بعد از شش ماه به دنیا بیاید به مولای دوم ملحق می شود. 19/11/92

اصول

موضوع: حجیت ظن/شهرت/دلیل حجیت
دلیل قول اول: حجیت شهرت مطلقا
1-مرفوعه زاراه
«قَالَ سَأَلْتُ الْبَاقِرَ ع فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ یَأْتِی عَنْکُمُ الْخَبَرَانِ أَوِ الْحَدِیثَانِ الْمُتَعَارِضَانِ فَبِأَیِّهِمَا آخُذُ فَقَالَ یَا زُرَارَةُ خُذْ بِمَا اشْتَهَرَ بَیْنَ أَصْحَابِکَ وَ دَعِ الشَّاذَّ النَّادِرَ فَقُلْتُ یَا سَیِّدِی إِنَّهُمَا مَعاً مَشْهُورَانِ مَرْوِیَّانِ مَأْثُورَانِ عَنْکُمْ».[1] [2]
به این روایت استدلال شده است باینکه همانطور که مجتهد می تواند به خبر واحد یا اجماع عمل کند، می تواند به شهرت عمل کند.
تقریب استدلال:
مقدمة:
در محل خودش در جامع المقدمات[3] و صرف ساده[4] بیان شد:« المصول ما وضع لیستعمل فی معین یُعیّن بجملة بعده»یعنی موصول چیزی است که در معنای خاصی اسعتمال شده است ولی مستعمل فیه از نفس موصول فهمیده نمی شود بلکه از موصول بکمک جمله ای که بعد از آن واقع شده است مشخص می شود که مراد از این موصول چیست به بیان دیگر مای موصوله از معارف و مبهمات می باشد که معنای آن با جمله بعد از خودش معین می شود و به آن موصوله می گویند بخاطر اتصالش به چیزی که آن را توضیح می دهد که همان صله باشد.

فنقول:
در این حدیث شریف امام علیه السلام امر فرمودند که «خذ بما اشتهر بین اصحابک» یعنی عمل کن به آنچه بین اصحابت مشهور است با این بیان امام هم شهرت فتوائیه را حجت کرده اند و هم شهرت روایی را به این بیان که «ما» در «ما اشتهر» موصوله می باشد و به تنهایی معنای «ما» مبهم است و بوسیله اشتهر که بعداز «ما» واقع شده است معنای این «ما» معلوم می شود و اشتهر هم عام می باشد و مقید به قیدی مانند روایة یا فتوی نشده است لذا شامل هر دو شهرت- روایی و فتوایی- می شود.
و فیه:
اولا: اشکال سندی
مرحوم آقای خوئی و همچنین شیخ[5] در رسائل اشکال سندی بر این روایت کرده اند و فرموده اند سند این روایت ضعیف است زیرا این حدیث مرفوعه می باشد علامه این روایت را ذکر کرده است و در کتب علامه هم موجود نیست و از کتاب عوالی الئالی نقل شده است و این کتاب هم مورد اعتماد نیست.
ثانیا: اشکال دلالی
مراد از مشهور در «خذ بما اشتهر» معنای اصطاحی- شهرت فتوایی و روایی- نیست بلکه مراد معنای لغوی شهرت می باشد یعنی به آنچه که معنای آن واضح است عمل کن زیرا در لغت شهرت به معنای وضوح و ظهور می باشد لذا وقتی گفته می شود «فلان شهر صیفه» یعنی شمشیرش را ظاهر کرد..
ثالثا: بر فرض عدم اراده معنای لغوی، اختصاص به شهرت روایی دارد و شامل شهرت فتوایی نمی شود زیرا مورد این روایت خبرین متعارضین می باشد و جواب باید مطابق سوال باشد و اینکه سوال سائل قرینه بر این است که مراد شهرت روایی است نه این باب است که عموم جواب بوسیله خصوص سوال تخصیص زده می شود بلکه کلام در این است که این سوال اجازه نمی دهد که اطلاق و عمومی محقق شود به این بیان که چون مای موصوله مبهم است ابهام آن بوسیله سوال و صله از بین می رود[6]بعد می فرمایند اگر کسی بگوید:«ای الرمان احب الیک» بعد مخاطب بگوید:«ما یکون اکبر» نمی توان گفت ما یکون اکبر عام است و خیار بزرگتر را هم شامل می شود[7].
و شاهد دیگر بر اینکه این سوال اختصاص به شهرت روایی است و جواب هم در خصوص شهرت روایی است این است که در این روایت سائل سوال می کند که «انهما معا مشهوران» واین جمله با شهرت فتوایی سازگاری ندارد زیرا در یک زمان واحد نمی شود مشهور دو فتوای متعارض هم داشته باشد اما در روایات این امکان دارد که مشهور دو روایت را که تعارض دارند نقل کرده باشند[8][9].
ان قلت:
اگر چه در یک زمان ممکن نیست دو شهرت فتوایی وجود پیدا کند اما ممکن است مراد سائل شهرت در دو زمان باشد.
قلت:
مرحوم شیخ در رسائل در رد این اشکال می فرمایند:
« ومما یضحک الثکلى فی هذا المقام، توجیه قوله: " هما معا مشهوران " بإمکان انعقاد الشهرة فی عصر على فتوى وفی عصر آخر على خلافها، کما قد یتفق بین القدماء والمتأخرین، فتدبر».[10]
خود سوال صریح در این است که دو حدیث نقل شده است و هر دو مشهور می باشند(یَأْتِی عَنْکُمُ الْخَبَرَانِ أَوِ الْحَدِیثَانِ) چگونه می توان این شهرت حمل بر شهرت فتوائیه در دو زمان کرد.