درس خارج فقه و اصول حضرت استاد آیت الله رضازاده (دامت برکاته)تاریخ92/11/16

موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ الحاق بچه متولد بعد از طلاق

الحاق بچه متولد بعد از طلاق

شرایع فرمودند: «ولو طلقها فاعتدت، ثم جاءت بولد ما بین الفراق إلى أقصى مدة الحمل، لحق به، إذا لم توطأ ولا شبهة».[1]
می فرمایند: اگر مردی زنش را طلاق داد، بعد زن عده نگه داشت و بچه ای بین زمان طلاق و اقصی الحمل، به دنیا آمد، بچه برای مرد است اگر این زن وطی به شبهه نشده باشد و به عقد کسی دیگر هم در نیامده باشد.
جواهر در توضیح همین عبارت می فرمایند: «وإن وطئت زنا بلا خلاف ولا إشکال، لأنها فراشه، ولم یلحقها فراش أخر یشارکه فی الولد، بل بناء على ما ذکرنا یلحق به أیضا لو لم یعلم الحال، لقاعدة الفراش أیضا... أما إذا لحقه فراش آخر بعقد أو شبهة فإن لم یمکن لحوقه بالثانی فهو للأول، وإن لم یمکن لحوقه بالأول فهو للثانی، وإن لم یمکن لحوقه بواحدة منهما انتفى عنهما، وإن کان قابلا للالتحاق بکل منهما ففی ترجیح الثانی أو القرعة قولان... ولا ریب فی أن الأقوى منهما ما هو المشهور بین الأصحاب من کونه للثانی للنصوص التی فیها الصحیح وغیره...».[2]
می فرماید: این بچه ای که در بعد از طلاق و قبل از اقصی الحمل به دنیا آمده، ملحق به مرد است، اگر چه این زن زنا  داده باشد و در این حکم هیچ خلاف و اشکالی نیست. چون این زن فراش شوهر است و فراش دیگری هم به این زن ملحق نشده تا با فراش اول در فرزند مشارکت داشته باشد. و همچنین اگر شک داشتیم که این زن شوهر بعدی دارد یا ندارد زنا داده یا نداده، باز هم بچه به شوهر اول ملحق است، چون قاعده فراش شامل جایی که شک در آن است هم می شود.
بعد می فرمایند: اما اگر فراش دیگری به شوهر اول ملحق شد به اینکه زن دوباره شوهر کند و یا اینکه این زن وطی با شبهه شود، چهار صورت پدیدار می شود:
1-امکان الحاق به فراش دوم وجود نداشته باشد مثلا از فراش دوم یا وطی به شبهه، دو ماه گذاشته باشد در این صورت بچه برای فراش اول است.
2- امکان ندارد که بچه به فراش اول ملحق شود، به اینکه مثلا سیزده ماه از فراش اول می گذرد بچه در این صورت برای فراش دوم است.
3- امکان الحاق این فرزند به فراش اول و دوم نیست: فرزند از هر دو نفی می شود.
4- امکان الحاق این فرزند به هر دو فراش است، به اینکه از اقل حمل گذشته و اقصی الحمل نگذشته: دو قول است: بعض گفته اند باید به فراش دوم ملحق کرد و بعضی گفته اند قرعه زده می شود. اما اقوی قول مشهور است که فرزند به فراش دوم ملحق می شود و برای این قول روایت صیحیح و غیر صحیح داریم.
تحریر[3] هم تقریبا مثل جواهر بیان کرده اند.

الحاق بچه ای که در فراش زانی به دنیا آمده:
شرایع می فرماید: «ولو زنى بامرأة فأحبلها، ثم تزوج بها، لم یجز إلحاقه به. وکذا لو زنى بأمة فحملت، ثم ابتاعها».[4]
می فرماید: اگر مردی با زنی زنا کرد و زن حامله شده، بعد هم مرد زانی با همین زن ازدواج کرد، بعد بچه به دنیا آید، در اینجا هم این فرزند به زوج ملحق نمی شود. همچنین اگر مردی با کنیزی زنا کرد و حامله شد، بعد این امه را خرید، بچه به مولا ملحق نمی شود.
قواعد هم مثل شرایع می فرماید: «ولو اُحبَلَ مَن زنا ثم تزوجها لم یجز إلحاق الولد به وکذا لو زنا بأمة فحملت ثم اشتراها».[5]
می فرماید: اگر مردی با زنی زنا کرد و زن حامله شد و بعد با این زن ازدواج کرد، فرزند به او ملحق نمی شود و همچنین اگر با کنیزی زنا کند و حامله شود بعد او را بخرد، به او ملحق نمی شود.
اقول: از حرفهای گذشته معلوم می شود که چرا فرزند به زانی ملحق نمی شود، چون به دفعات گفته شد که برای زانی سنگ است و همچنین در این مقام، روایتی هم وجود دارد و آن این است:
«عَلِیِّ بْنِ مَهْزِیَارَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الْقُمِّیِّ قَالَ: کَتَبَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا عَلَى یَدِی إِلَى أَبِی جَعْفَرٍ ع- مَا تَقُولُ فِی رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ فَحَبِلَتْ- ثُمَّ إِنَّهُ تَزَوَّجَهَا بَعْدَ الْحَمْلِ فَجَاءَتْ بِوَلَدٍ- وَ هُوَ أَشْبَهُ خَلْقِ اللَّهِ بِهِ فَکَتَبَ ع- بِخَطِّهِ وَ خَاتَمِهِ الْوَلَدُ لِغَیَّةٍ لَا یُورَثُ».[6]
راوی می گوید: بعضی از اصحاب توسط من نامه ای به امام باقر علیه السلام نوشتند که: نظر شما در مردی که با زنی زنا کرد و زن حامله شد، بعد این مرد با همین زن ازدواج کرد و بعد بچه به دنیا آمد و به مرد زانی شبیه است، چیست؟ حضرت در جواب نوشتند و مهر کردند: این فرزند به پدر ملحق نمی شود و از او ارث نمی برد.
جواهر در توضیح این عبارت شرایع می فرماید: «لما سمعت من النص والاجماع على أن للزانی الحجر، وتجدد الفراش لا یقتضی إلحاق المحکوم بانتفائه إذ المراد من " الولد للفراش " المنعقد فی الفراش لا المتولد مطلقا، ولذا انتفى عنه ما کان منعقدا قبل الفراش، ولم ینتف المنعقد فیه وإن زال عنه حال التولد بطلاق مثلا».[7]

می فرمایند: دلیل اینکه شرایع فرمود بچه ملحق به زانی نیست این است که اجماع و روایت بر این داریم که برای زانی حجر است و صرف اینکه این زانی با زن ازدواج کرده است، موجب نمی شود که فرزندی که حکم به انتفائش از این مرد شده، به او ملحق شود. چون مراد از «الولد للفراش» این است که نطفه او در فراش مرد ملحق شود نه اینکه نطفه قبل از فراش منعقد شود و در فراش متولد شود، لذا اگر نطفه فرزند قبل از فراش منعقد شد و در فراش متولد شد، نفی می شود. همچنین اگر نطفه فرزندی در فراش منعقد شد و در غیر فراش و بعد طلاق متولد شد، ملحق به فراش می شود.

اصول

موضوع: حجیت ظن/شهرت
شهرت
بحث در ظنونی بود که بعضی مدعی هستند دلیل خاص بر حجیت آنها داریم یکی دیگر از این ظنون شهرت می باشد.
مرحوم آخوند در کفایه می فرمایند:
«فصلمما قیل باعتباره بالخصوص الشهرة فی الفتوى».[1]

مقدمات:
مقدمه اول:
شهرت لغة به معنای ظهور و وضوح می باشد مجمع البحرین می فرمایند:
«والشهرة: ظهور الشئ فی شنعة حتى یشهره الناس. ومنه الحدیث " من لبس ثوبا یشهره ألبسه الله ثوب مذلة " أی یشمله بالذل کما یشمل الثوب البدن».[2]
می فرمایند: شهرت به معنای ظهور می باشد به شکلی که برای مردم روشن باشد کما اینکه در این روایت شهرت به این معنا بکار رفت است من لبس ثوبا یشهره البسه الله ثوب مذلة.
کسی که لباسی بپوشد که او را مشهور کند و در بین مردم انگشت نما باشد خداوند بر این شخص لباس خاری می پوشاند و وی را ذلیل می کند.
لسان العرب[3] نیز شهرت را به همین شکل معنا می کنند و می گوید جوهری گفته: الشهرة وضوح الامر
نتیجه اینکه شهرت یک معنای لغوی دارد که به معنای ظهور و وضوح می باشد.

مقدمه دوم: شهرت در اصطلاح
معنای اصطلاحی شهرت بر سه قسم می باشد.
1-شهرت در روایت: شهرت در روایت به معنای زیادی نقل یک روایت می باشد که در مقابلش روایت شاذ و نادر می باشد و این معنا در اصطلاح محدثین می باشد.
2-شهرت عملیه: به معنای استشهاد مشهور فقهاء به یک خبر معین، این معنی در اصطحلاح فقهاء می با شد.
3- شهرت فتوائیه: به معنای اینکه فتوایی در بین فقهاء مشهور باشد و مستند آنها معلوم نباشد؛ این معنی نیز در اصطحلاح فقهاء می با شد.
محل نزاع در مانحن فیه قسم سوم- شهرت فتوایی- می باشد که اگر در مساله دلیلی وجود ندارد اما مشهور فقهاء حکمی را بیان کرده اند آیا این فتوای آنها حجت است یا نه؟

فرق این سه نوع از شهرت:
دو قسم اول ارتباطی با روایت دارد قسم اولی مستقیما مرتبط با روایت بود و قسم دوم  هم در مقام عمل به روایت عمل شده است در نتیجه روایت در تحقق این دو شهرت دخالت دارد اما در قسم سوم روایت در آن دخالت ندارد چرا که اصلا مدرک مشخص نیست که روایت است یا آیه قرآن می باشد یا اجماع می باشد.

مقدمه سوم:
در چه شرائطی از حجیت شهرت فتوائیه بحث می شود؟
بحث از این شهرت فتوایی در جائی است که ما حجیت اجماع منقول را قبول داشته باشیم در این صورت تنزل می کنیم و می گوییم حکم شهرت چیست آیا شهرت هم کاشفیت از رای معصوم یا دلیل معتبر مانند اجماع منقول دارد یا نه اما اگر قائل به عدم حجیت اجماع منقول شدیم جای بحث از حجیت شهرت نیست زیرا وقتی اجماع حجت نباشد شهرت بطریق اولی حجت نیست.
امر دیگری که در بحث از شهرت دخالت دارد این است که فتوای مجتهد برای مجتهد دیگر حجت نباشد چه یک مجتهد فتوا دهد و چه بیشتر و الا اگر بگوییم فتوای مجتهد همانگونه که برای مقلدش حجت است برای مجتهد دیگر نیز حجت است بطریق اولی فتوای جماعتی از مجتهدین برای مجتهد دیگر حجت می باشد[4].
امر دیگری که در بحث از حجیت شهرت دخالت دارد این است که بحث از شهرت در زمانی است که از فتوای مشهور فقهاء برای ما وثوق یا یقین به حکم شرعی پیدا نشود و الا اگر یقین یا وثوق پیدا شد قطعا حجت می باشد زیرا قبلا گفتیم یقین از هر راهی حاصل شود حجت می باشد.
و همچنین بحث از شهرت فتوائی از حیث این است که شهرت ظن خاص می باشد و اما از حیث ظن مطلق جای بحث نیست زیرا کسانی که می گویند دلیل انسداد تمام است به هر ظنی عمل می کنند و یکی از ظنون شهرت فتوائیه می باشد[5].

مقدمه چهارم:
بعد از تعیین مرکز بحث –شهرت فتوائیه- و بعد از اینکه معلوم شد که بحث ما در شهرت از باب ظن خاص است آنهم تعبدا نه بما هو مفید للقطع می گوییم که اقوال در حجیت شهرت چهار قول می باشد:
1-حجیت مطلقا
2-عدم حجیت مطلقا
3-حجیت شهرت قدماء-شهرت قبل از شیخ طوسی-
4-تفصیل بین شهرتی که مطابق با یک خبر باشد ولو بدانیم مدرک مشهور این خبر نمی باشد در این صورت حجت است و الا حجت نیست[6].