درس خارج فقه و اصول حضرت استاد آیت الله رضازاده (دامت برکاته)تاریخ92/11/09

موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ حکم عدم وجود شرائط لحقوق

گفتیم که با سه شرط فرزند به شوهر ملحق می شود و در صورت فقدان شروط، فرزند به شوهر ملحق نمی شود.

نسبت به فقدان شرط اول بحث بیان شد و گفته شده که اگر شرط اول نبود، فرزند به شوهر ملحق نخواهد شد.
اما فقدان شرط دوم (بچه کامل و زنده قبل از شش ماه به دنیا بیاید):
اگر فرزند قبل از شش ماه به صورت کامل و زنده به دنیا بیاید، فرزند به شوهر ملحق نمی شود. چون اقل حمل شش ماه است و این بچه قبل از آن به دنیا آمده است.
قواعد و شرایع در عباراتی که از ایشان نقل کردیم، تصریح به این داشتند که اگر بچه زنده و کامل قبل از شش ماه به دنیا بیاید به شوهر ملحق نمی شود.
همچنین امام خمینی در تحریر می فرمایند: «وکذا لو دخل بها وأنزل وجاءت بولد حی کامل لأقل من ستة أشهر من حین الدخول ونحوه».[1]
می فرمایند: اگر مرد با زن خود مقاربت کرد و انزال منی هم صورت گرفت و بچه ای به صورت زنده و سالم متولد شد اما قبل از شش ماه متولد شود، بچه به شوهر ملحق نمی شود.
جواهر[2] نسبت به فقدان شرط دوم، دو مطلب بیان می کند:
مطلب اول: قید سالم و زنده بودن بچه
ایشان نسبت دلیل اینکه تولد بچه مقید به سالم بودن و زنده بودن شده است می فرمایند: «واحترز بالحیاة والکمال عما ولدته فی هذه المدة غیر حی أو ناقص الخلقة، فإنه یلحق به مع إمکان تولده منه عادة، للأصل المزبور، فتجب حینئذ علیه مؤونة تجهیزه، ویستحق دیته لو جنی علیه، إلى غیر ذلک من الأحکام المترتبة على لحوقه به، نعم لو لم یمکن فی العادة لحوقه به لم یلحق به، کما هو واضح».
می فرمایند: شرایع با قید حیات و سلامت، احتراز کرده از بچه ای که قبل از شش ماه به دنیا بیاید و ناقص یا مرده باشد، که در این صورت اگر ممکن باشد که این بچه، برای شوهر باشد، به مرد ملحق می شود. چون اصل دال بر این است. نتیجه الحاق بچه مرده به شوهر این است که هزینه تجهیز و دفن بچه بر اوست و همچنین اگر دیه به این بچه تعلق گرفته بود، به پدر تعلق می گیرد و همچنین بقیه احکام این بچه برای پدر ثابت است.
بعد می فرمایند: نعم، اگر عادتا امکان لحوق این بچه مرده به مرد نبود، مثل اینکه مرد یکماه قبل با زن مقاربت کرده اما این بچه مرده چند ماهه است، در این صورت بچه به شوهر ملحق نمی شود.
نکته: جواهر برای الحاق بچه به زوج، به اصل تمسک کرد و منظور از این اصل، اصلی است که در ذیل فقدان شرط اول، فرمودند: «یکون الاصل بعد وقوع العقد، لحوق الولد بالزوج مع الامکان...».[3]
می فرمایند: مقتضای اصل این است که اگر لحوق بچه به شوهر امکان داشت، بچه به او ملحق می شود.

مطلب دوم: دلیل بر عدم الحاق فرزند متولد قبل از شش ماه
جواهر نسبت به دلیل اینکه اگر بچه قبل از شش ماه کامل و زنده به دنیا آمد، ملحق به شوهر نمی شود اینگونه می فرمایند: «فإنه لا یلحق به على المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة، بل لعل الاجماع بقسمیه علیه... بل یمکن دعوى تواتر النصوص... وقد سمعت دعوى الاجماع من المؤمنین أو المسلمین على أن الستة أشهر أقل الحمل».
می فرمایند: برای این مدعا که اگر این ولد کامل و زنده که قبل از شش ماه به دنیا آمده، به پدر ملحق نمی شود چند دلیل وجود دارد:
1-شهرت عظیمه.
2- اجماع منقول و محصل.
3- روایات متواتره وجود دارد که بچه ملحق به زوج نیست.
4- اجماع همه مسلمانان و شیعیان بر این است که اقل حمل شش ماه است.
منظور از روایات متواتر که جواهر ادعا کرده است، روایاتی است که در احکام اولاد وسائل ذکر شده که به یک روایت اشاره می کنیم:
ما عَنِ الْحَلَبِیِّ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا کَانَ لِلرَّجُلِ مِنْکُمُ الْجَارِیَةُ یَطَؤُهَا فَیُعْتِقُهَا فَاعْتَدَّتْ‏ وَ نُکِحَتْ فَإِنْ وَضَعَتْ لِخَمْسَةِ أَشْهُرٍ فَإِنَّهُ لِمَوْلَاهَا الَّذِی أَعْتَقَهَا وَ إِنْ وَضَعَتْ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَإِنَّهُ لِزَوْجِهَا الْأَخِیرِ».[4]
امام صادق فرمودند: اگر مردی کنزی داشت و با او مقاربت کرد و بعد او را آزاد کرد. بعد کنیز عده نگه داشت و با مردی ازدواج کرد، حال اگر بعد از پنج ماه بچه ای از این زن به دنیا آمد، بچه برای مولای اوست که او را آزاد کرده است و اگر بعد از شش ماه بچه ای به دنیا آمد، بچه برای شوهر اوست.
این روایت صراحت در این دارد که اگر بچه قبل از شش ماه به دنیا آمد ملحق به زوج نمی شود.
منظور جواهر از ادعای اجماع مسلمین و مومنین، چیزی است که در ذیل شرط دوم الحاق فرزند به زوج فرمودند حیث قال: «بل فی المسالک نسبة ذلک –مضی ستة اشهر من حین الوطئ- إلى علماء الاسلام».[5]
می فرمایند: در مسالک اقل حمل که شش ماه باشد را به همه علماء اسلام نسبت داده است.
و این ادعای اجماع مسلمین اشاره به همان کلام است.
و الحاصل: از روایات متعدد و فتوای اصحاب استفاده می شود که اگر بچه ای سالم و زنده قبل از شش ماه به دنیا بیاید، به شوهر ملحق نمی شود.
قبلا گفتیم که مخالفت شیخ طوسی و شیخ مفید -که قائل به تخییر مرد برای الحاق فرنزد به خودش، در صورت فقدان شرط دوم بودند- بدون دلیل است و روایتی که برای قول این بزرگوار ذکر شد، هم ضعیف است و هم معارض با روایات اقوی است و یا اینکه روایت حمل بر جایی می شود که بچه زنده به دنیا نیامده و یا کامل نبوده است.
مختار ما هم به تبع اصحاب این است که اگر شرط دوم وجود نداشت، به زوج ملحق نمی شود.

هذا و لیعلم: اینکه گفته شد اگر بچه زنده و سالم قبل از شش ماه به دنیا آمد، به زوج ملحق نمی شود در صورتی است که علم به ولادت بچه قبل از شش ماه باشد، اما اگر جهل به این داشتیم که بچه قبل از شش ماه به دنیا آمده است، باید بگوئیم این فرزند به زوج ملحق می شود. چون اصل این است که با امکان لحوق فرزند به شوهر، به او ملحق می شود.
پس در این فصل سه صورت متصور است:
1-یقین داریم که بچه کامل و زنده قبل از شش ماه به دنیا آمده است: بچه به زوج ملحق نمی شود.
2- یقین داریم که بچه کامل و زنده بعد از شش ماه به دنیا آمده است: بچه به زوج ملحق می شود.

3- شک داریم که بچه کامل و زنده قبل از شش ماه به دنیا آمده یا بعد از آن: بچه به زوج ملحق می شود.

اصول

موضوع: حجیت ظن/حجیت اجماع/تعارض دو اجماع منقول
امر سوم: تعارض دو اجماع منقول
اگر دو اجماع منقول در موضوع واحد نقل شده باشد مثلا یک اجماع می گوید شرب تتن جایز است و دیگری می گوید حرام است قهرا ا ین دو اجماع با هم تعارض می کنند در این صورت چه باید کرد؟
علماء از دو جهت در این تعارض بحث کرده اند یکی اینکه آیا تعارض در بین مسبب ها است که رای امام است یا بین اسباب- اقوال علماء- می باشددوم اینکه در این موارد که دو اجماع تعارض دارند نقل این اجماعها از حیث سبب برای منقول الیه فایده ای دارد یا نه؟
اما جهت اولی:
مرحوم آخوند در کفایة و منتقی می فرمایند تعارض بین دو مسبب می باشد نه سبب زیرا ممکن است هر دو سبب صحیح باشد.
عبارت کفایه:
«فلا یکون التعارض إلّا بحسب المسبب، وأما بحسب السبب فلا تعارض فی البین، لاحتمال صدق الکلّ».[1]
می فرمایند در باب تعارض در محل خودش ثابت شده است که تعارض در جائی است که علم اجمالی به کذب احدهما داریم پس ملاک تعارض، کذب احدهما می باشد این ملاک در مانحن فیه نسبت به مسبب و رای معصوم علیه السلام ثابت است زیرا نمی شود در یک مساله، معصوم دو نظر مخالف داشته باشد یقینا یکی از دو نظر صحیح نیست اما نسبت به دو سبب- اقوال علماء- این ملاک وجود ندارد زیرا ممکن است هر دو نفری که ادعای اجماع کرده اند راست بگویند مثلا علامه که ادعای اجماع کرده است از قاعده لطف رای معصوم را کشف کرده است و ادعای اجماع کرده است و مرحوم بحر العلوم که ادعای اجماع کرده است از راه ملازمه اتفاقیه رای معصوم را کشف کرده است.
عنایه[2] می فرمایند ممکن است تعارض در سبب هم باشد باینکه این دو ناقل اجماع هر دو از راه ملازمه عادیه ادعای اجماع می کنند نه از راه قاعده لطف یا ملازمه اتفاقیه و در ملازمه عادیة امکان ندارد که هر دو سبب درست باشد زیرا ملازمه عادیه این بود که از زمان ما تا زمان معصوم همه علماء در یک مساله چنین فتوی داده اند و ممکن نیست دو فتوی از همه علماء نقل شده باشد.
اما جهت دوم:
 آیا نقل این دو اجماع برای منقول الیه از حیث سبب فایده ای دارد یا نه؟
مرحوم آخوند[3] در کفایه و مرحوم روحانی در منتقی[4] می فرمایند برای منقول الیه این دو اجماع از حیث سبب فایده ای ندارد زیرا وقتی که یک نفر ادعای اجماع می کند که شرب تتن مباح است مثلا منقول الیه به سوی این حکم مایل می شود و وقتی که سبب دیگر می گوید شرب تتن حرام است موجب برگشت نظر منقول الیه از اباحه به حرمت می شود لذا این سبب نه سبب تام کشف رای معصوم می باشد و نه سبب ناقص.