درس خارج فقه و اصول حضرت استاد آیت الله رضازاده (دامت برکاته)تاریخ92/11/07

موضوع: نظر چهارم/ احکام اولاد/ حکم عدم وجود شرائط لحقوق

شرایع می فرماید: «فلو لم یدخل بها، لم یلحقه. وکذا لو دخل، وجاءت به لأقل من ستة أشهر، حیا کاملا. وکذا لو اتفقا على انقضاء ما زاد عن تسعة أشهر، أو عشرة من زمان الوطء، أو ثبت ذلک بغیبة متحققة تزید عن أقصى الحمل. ولا یجوز له إلحاقه بنفسه، والحال هذه...».[1]
این عبارت شرایع و ما بعد آن متفرع بر سه شرطی است که برای الحاق ولد به شوهر بیان شد.
شرایع می فرماید: اگر یکی از سه شرط نبود، بچه ملحق به زوج نمی شود. یعنی اگر مقاربتی واقع نشده باشد، بچه به شوهر ملحق نمی شود. همچنین اگر مقاربت صورت گرفته باشد، اما بچه  زنده و کامل در کمتر از شش ماه به دنیا بیاد باز هم به شوهر ملحق نمی شود. همچنین اگر زن و شوهر اتفاق بر این دارند که از زمان مقاربت، مقدار اقصی الحمل گذشته است. یا اینکه این زن و مرد اتفاق ندارند، اما مرد بعد از مقاربت مسافرت رفته و بعد از یک سال که برگشته، بچه به دنیا بیاید، باز هم بچه به شوهر ملحق نمی شود. و جایز نیست مرد این بچه را به خود ملحق کند.

اما شرط اول (بدون مقاربت بچه به دنیا بیاد):
شرایع حکم این فرع را بیان کرده که اگر بدون مقاربت بچه به دنیا بیاید: «فلو لم یدخل بها لم یلحقه»
یعنی اگر شوهر مقاربت نکرده باشد، بچه ملحق به او نمی شود و این عبارت صریح در این مطلب است.
قواعد علامه هم همین مطلب را می گوید و می فرماید:
«فلو لم یدخل أو ولدته حیا کاملا لأقل من ستة أشهر من حین الوطی أو لأکثر من أقصى الحمل باتفاقهما أو بغیبته لم یجز الحاقه به وینتفى عنه بغیر لعان...».[2]
می فرماید: اگر بین شوهر و زن مقاربتی صورت نگرفته باشد یا بچه زنده و کامل قبل از شش ماه به دنیا بیاید و یا اینکه بچه بیشتر از اقصی الحمل به دنیا بیاید، در این صور جایز نیست که ولد به زوج ملحق شود و بدون لعان بچه از زوج نفی می شود.
امام خمینی رحمة الله علیه در مورد شرط اول مثل شرایع و قواعد و بلکه به طور کاملتر می فرمایند: «فلو لم یدخل بها أصلا ولم ینزل فی فرجها أو حوالیه بحیث یحتمل الجذب ولم یدخل المنی فیه بنحو من الأنحاء لم یلحق به قطعا، بل یجب نفیه عنه، وکذا...».[3]
می فرمایند: اگر مقاربتی صورت نگرفته باشد و همچنین منی مرد به هر شکل در فرج زن یا نزدیک آن که احتمال جذب باشد، نریخته باشد، در این صورت این بچه از شوهر نیست و باید از او نفی شود.

و الحاصل: اگر شرط اول (هرچه که باشد، دخول باشد یا انزال منی) نبود، بچه به هیچ عنوان به زوج ملحق نمی شود.
دلیل:
جواهر دلیل را اینگونه بیان می کند:‌«إجماعا بقسمیه ونصوصا، نعم قد یقال بعدم اعتبار العلم بالدخول مع ولادتها ما یمکن تولده منه تغلیبا للنسب، ولقوله صلى الله علیه وآله: " الولد للفراش "... خرج منه ما علم عدم الدخول لما عرفت، ویبقى غیره، وحینئذ یکون الأصل بعد وقوع العقد لحوق الولد بالزوج مع الامکان... ومن هنا فرع المصنف وغیره على الاشتراط المزبور العلم بعدم الدخول، لا الولادة الممکنة اللحوق مع عدم العلم بالدخول».[4]
می فرماید: اگر شرط اول نباشد، بچه به زوج ملحق نمی شود به چند دلیل:
1-اجماع محصل.
2- اجمال منقول.
3- نصوص.
بله، برای الحاق ولد به زوج، علم به دخول لازم نیست و همین مقدار که امکان داشته باشد، بچه برای شوهر است، باز هم به او ملحق می شود و نمی شود بچه را از او نفی کرد به دو دلیل:
الف: بچه غالبا برای نسب است.
ب: روایت پیامبر اکرم که فرمودند ولد برای فراش است.
اما از این دو دلیل یک مورد خارج می شود و آن جایی است که یقین داریم دخول نشده است چون نسبت به این مورد دلیل بر خروج از این ادله داریم، اما اگر امکان دخول وجود داشته باشد، از این دو دلیل خارج نمی شود. پس بعد از اینکه عقد واقع شد، در صورتی که امکان داشته باشد فرزند به شوهر ملحق شود، اصل این است که به او ملحق می شود.
بعد می فرمایند: مصنف و غیره متفرع بر شرط اول کرده اند که اگر علم به عدم دخول بود، بچه ملحق به شوهر نمی شود نه اینکه ولادت ممکن اللحوق را متفرع بر عدم دخول کنند.
البته این عبارت جواهر خیلی واضح نیست و صدر و ذیل آن با هم نمی خواند.

به هر حال ایشان می فرماید به صرف اینکه امکان داشته باشد که بچه ملحق به شوهر شود، بچه ملحق به شوهر می شود.

اصول

موضوع: حجیت ظن/حجیت اجماع/اجماع منقول
بقی امور
الاول:
منتقی[1] می فرمایند عمده ترین وجه کشف قول معصوم از اجماع، وجهی است[2] که عبارت است از اتفاق علماء در تمام  اعصار که ملازمه عادیه با کشف رای معصوم داشت وقتی همه علماء نسبت به حکمی اتفاق داشته باشند و دلیلی هم وجود نداشته باشد کشف می کنیم که قطعا این علماء دلیلی داشته اند که به ما نرسیده است بعد فرموده اند این وجه هم مردود است یعنی با این وجه هم نمی شود قول امام را حدس بزنیم زیرا اگر این اتفاق در عرض واحد می بود یعنی در یک زمان نظر همه علماء یکی بود ممکن است که این ملازمه ثابت باشد اما اگر به نحو تعاقب و زمانهای مختلف باشد این اثر بر این اجماع بار نمی شود زیرا ما احتمال می دهیم که علماء قبل از زمان ما که بر امری اتفاق کرده اند ملاک اتفاقشان قاعده لطف بوده است و همینطور طبقات قبلی تا به غیبت صغری برسیم و علماء آن زمان هم عده زیادی نبوده اند تا اتفاقشان کشف از قول معصوم کند زیرا ممکن است آن چند نفری که اتفاق بر حکمی کرده اند هر کدام دلیل خاصی داشته اند که به نظر خودشان معتبر بوده است اما اگر آن دلیل به دست ما می رسید به نظر ما آن دلیل تمام نبود نتیجه اینکه این مهمترین وجه برای کشف قول معصوم نیز مخدوش است.
نظیر کلام منتقی را تبیان[3]  قائل می باشند.
ولی انوار[4]می فرمایند این اتفاق کذایی کشف از دلیل معتبری که از امام صادر شده است، می کند یا کشف می کند که در عصر ائمه علیهم السلام حکم همین بوده است تا به ما رسیده است لذا این وجه قائل خدشه نیست.

اقول:
کلام انوار ظاهرا صحیح است زیرا در جلسه قبل اشاره شد که عمده دلیل بر حجیت خبر بناء عقلاء می باشد و عقلاء به خبری عمل می کنند که وثوق و اطمینان به آن دارند چه مخبر عن حس اخبار کند یا عن حدس اخبار کند و ادله لفظیه حجیت خبر نیز امضائی می باشد و تایید بناء عقلاء می باشد و این وجه از وجوه اجماع که از زمان غیبت صغری تا زمان ما همه علماء یا اکثر قریب با اتفاقشان بر حکم اتفاق داشته باشند انسان وثوق پیدا می کند که نمی شود بدون دلیل این حکم را گفته باشند و حتما دلیل معتبری داشته اند بالخصوص که مبانی مختلفی هم داشته اند اما با این حال همه بر این حکم اتفاق کرده اند لذا به نظر ما این اجماع کاشف قول معصوم می باشد و ادله حجیت خبر هم شامل آن می شود.

امر دوم
تا کنون بحث ما در اجماع منقول نسبت به نقل مسبب – رای معصوم- بود که آیا با اجماع منقول رای معصوم ثابت می شود یا نه؟ اما نسبت به نقل سبب که نفس اجماع باشد مثلا اگر اجماع حدسی بود و حاکی فقط سبب را نقل کرده است و منقول الیه هم این ملازمه را قائل است که اتفاق علماء کاشف از رای معصوم می باشد پس قهرا حاکی اجماع فقط سبب را برای ما نقل کرده است و ملازمه را خود ما ثابت دانسته ایم اگر نقل این سبب حجت باشد مثل این است که خودما این اجماع را حاصل کرده ایم و اگر حجت نباشد این نقل برای اما اثری ندارد.
نتیجه اینکه اصل بحث این شد که آیا نقل سبب برای ما حجت است یا نه؟
صاحب کفایة[5] و انوار[6] و تبیان[7] و نهایة الافکار[8] می فرمایند این قولِ ناقل اجماع از حیث سبب برای ما حجت است و ادله حجیت خبر شامل آن می شود اگر چه قول امام را برای ما نقل نکرده است و فقط سبب آن را نقل کرده است در نتیجه مثل این است که گویا خود ما این سبب را تحصیل کرده ایم لذا اگر این سبب در نزد منقول الیه سبب تام بود و کاشف از قول معصوم بود ادله حجیت خبر شامل آن می شود و گویا خود منقول الیه آن اجماع را تحصیل کرده است اما اگر سببی که برای منقول الیه نقل شده است سبب تام نباشد در این مورد هم اگر ما بتوانیم با ضمیمه مقدار ناقص سبب را کامل کنیم ادله حجیت خبر شامل آن می شود البته بشرط اینکه افرادی که ما ضمیمه می کنیم غیر افرادی باشد که ناقل اجماع آن حکم را از این افراد نقل کرده است.
ان قلت:
در جلسه 5/11/92 بیان شد که ادله جیت خبر شامل خبری است که یا اخبار از حکم شرعی باشد یا از موضوعی که اثر شرعی داشته باشد و الا اگر ناقل از چیزی اخبار کند که نه حکم شرعی است و نه اثر شرعی دارد، ادله حجیت خبر شامل آن نیست و در ما نحن فیه سببی که قول علماء باشد و ناقل اجماع آن را نقل کرده است نه خود قول علماء حکم شرعی است و نه اثر شرعی دارد لذا ادله حجیت خبر شامل آن نمی شود.
قلت:
قبلا اشاره کردیم که خبر بلحاظ مدلول التزامی اگر مدلول التزامی آن حکم شرعی باشد یا موضوع حکم شرعی باشد حجت است ولو بلحاظ مدلول مطابقی آن حجت نباشد به عبارت دیگر مدلول التزامی تابع مدلول مطابقی است در اصل وجودش اما در حجیتش تابع مدلول مطابقی نیست و ممکن است مدلول مطابقی حجت نباشد اما مدلول التزامی حجت باشد و ما نحن فیه اینگونه است که مدلول مطابقی چون حکم شرعی یا موضوع حکم شرعی نیست حجت نیست اما مدلول التزامی چون حکم شرعی یا موضوع حکم شرعی است حجت می باشد.